1. Das Eintragungsverfahren

a) Formelle Erfordernisse der Anmeldung

Für dieses sog. förmliche Markenrecht ist zunächst erforderlich, dass eine Anmeldung beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) in München direkt oder über ein zugelassenes Patentinformationszentrum eingereicht wird (§ 32 Abs.1 MarkenG). Dazu sollte ein vom DPMA ausgegebenes Formblatt verwendet werden (vgl. § 2 Abs.1 MarkenV). Gem. § 32 Abs.2 MarkenG muss die Anmeldung einige zwingende Angaben enthalten. Nach Nr.1 muss die Anmeldung zunächst Angaben enthalten, durch die die Identität des Anmelders festgestellt werden kann. Zu beachten ist, dass Inhaber und somit auch Anmelder von Marken gem. § 7 MarkenG ausschließlich natürliche und juristische Personen (z.B. GmbH, vgl. § 13 Abs.1 GmbHG oder AG, vgl. § 1 Abs.1 S.1 AktG) sein können oder Personengesellschaften, sofern sie mit der Fähigkeit ausgestattet sind, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen (z.B. OHG gem. § 124 Abs.1 HGB, KG gem. §§161 Abs.2, 124 Abs.1 HGB). Nach heute wohl h.M. ist auch die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR, §§ 705 ff. BGB) als markenrechtsfähig anzusehen, wobei zu diesem Thema derzeit noch zwei divergierende BGH-Entscheidungen existieren, so dass eine endgültige Klärung noch abgewartet werden muss.

Festzuhalten ist aber auf jeden Fall, dass das DPMA in München die GbR als Anmelderin und Inhaberin von Kennzeichenrechten anerkannt hat, so dass in der Praxis auch von der Markenrechtsfähigkeit der GbR ausgegangen werden kann. Des Weiteren muss die Anmeldung eine Wiedergabe der Marke (Nr.2) und ein Verzeichnis der Waren oder Dienstleitungen, für die die Eintragung beantragt wird (Nr.3), enthalten. Wiedergabe bedeutet, dass das als Marke schutzfähige Zeichen iSd § 3 Abs.1 MarkenG anzugeben ist. Nähere Erfordernisse bezüglich der Wiedergabe der Marke ergeben sich über § 32 Abs.3 MarkenG auch aus den §§ 6 bis 13 MarkenV. Nach § 6 MarkenV soll auch angegeben werden, ob die Marke als Wortmarke, Bildmarke, dreidimensionale Marke, Kennfadenmarke, Hörmarke oder sonstige Markenform eingetragen werden soll. In Einzelfällen, so v.a. bei sonstigen Markenformen, kann auch eine Beschreibung der Marke (vgl. § 12 MarkenV) geboten sein, wenn die Wiedergabe des Zeichens den Zeichengegenstand nicht hinreichend verdeutlicht. Auf diese Weise können Unklarheiten beseitigt werden. 

b) Bedeutung der formgerechten Anmeldung

Der Anmeldung beim DPMA kommt dahingehend äußerst wichtige Bedeutung zu, als der Tag der formgerechten Anmeldung die maßgebende Priorität im Vergleich zu potentiellen kollidierenden Rechten Dritter begründet. Kollidieren zwei oder mehrere Rechte miteinander, so gilt der Grundsatz, dass das ältere Recht dem jüngeren Recht vorgeht. Ist im Falle des Zusammentreffens von Markenrechten für die Bestimmung des Vorranges der Rechte ihr Zeitrang maßgeblich, so bestimmt § 6 Abs.1 und 2 MarkenG, dass dann der Anmeldetag i.S.d. § 33 MarkenG maßgeblich ist. Wichtig ist daher, dass die Anmeldung die formellen Voraussetzungen des § 32 Abs.2 MarkenG erfüllt. Gem. § 33 Abs.1 MarkenG ist der Anmeldetag einer Marke nämlich der Tag, an dem die Unterlagen mit den (formgerechten) Angaben nach § 32 Abs.2 MarkenG eingegangen sind. Liegen Mängel vor, können diese zwar noch innerhalb einer vom Patentamt bestimmten Frist beseitigt werden, als Anmeldetag wird aber dann lediglich der Tag zuerkannt, an dem die Mängelbeseitigung erfolgt ist (vgl. § 36 Abs.2 S.2 MarkenG). Werden die Mängel überhaupt nicht oder nicht rechtzeitig beseitigt gilt die Anmeldung gar als zurückgenommen (vgl. § 36 Abs.2 S.1 MarkenG).

c) Kosten der Anmeldung

Die Kosten der Anmeldung richten sich grundsätzlich nach Art und Zahl der jeweils angemeldeten Klassen. In der Anlage zu § 19 Abs.1 MarkenV ist eine Klasseneinteilung von Waren und Dienstleistungen vorgenommen worden, wonach sich die Höhe der jeweiligen Anmeldegebühren richtet (sog. Klassengebühr). Die bei erstmaliger Anmeldung zu zahlende einheitliche Grundgebühr enthält gleichzeitig auch die Kosten für die Anmeldung von bis zu drei Waren- oder Dienstleistungsklassen. Diese Gebühr beträgt bei Anmeldung in Papierform 300 € (elektronisch momentan bei deutschen Marken noch nicht möglich). Für jede weitere Klasse (also bei mehr als drei Klassen) ist zusätzlich eine Gebühr von 100 € zu entrichten (vgl. Anlage 1 A. III. 1. zu § 2 Abs.1 PatKostG)

2. Prüfungsumfang des Deutschen Patent- und Markenamtes
Im Wege des Anmeldeverfahrens prüft das DPMA von Amts wegen, ob alle formellen Anmeldeerfordernisse (§ 36 MarkenG) erfüllt sind und der Anmeldung etwaige absolute Schutzhindernisse (§ 37 MarkenG) entgegenstehen (liegen also Eintragungshindernisse nach diesen Vorschriften vor, so müssen diese nicht von einem Dritten geltend gemacht werden, sondern werden vom DPMA automatisch im Zuge eines jeden Anmeldeverfahrens geprüft).

a) Formelle Voraussetzungen, § 36 MarkenG

Im Rahmen des § 36 MarkenG stellt das DPMA fest, ob die formellen Voraussetzungen der Anmeldung vorliegen. So wird vor allem geprüft, ob der Anmelder überhaupt iSv § 7 MarkenG Inhaber einer Marke sein kann (vgl. oben), ob die Erfordernisse der §§ 33 Abs.1 iVm 32 Abs.2 MarkenG vorliegen und ob die Gebühren in ausreichender Höhe gezahlt worden sind. Werden Mängel festgestellt, so richtet sich deren unterschiedliche Folge nach § 36 MarkenG. Kann der Anmelder schon gar kein Markeninhaber sein, so wird die Anmeldung vom DPMA zurückgewiesen (§ 36 Abs.5 MarkenG). Liegen Mängel im Rahmen der §§ 33 Abs.1 iVm 32 Abs.2 vor, so setzt das DPMA eine Frist zur Beseitigung unter Verlust des ursprünglichen Anmeldetages als Prioritätstag (§ 36 Abs.2 MarkenG), so dass der Tag der Mängelbeseitigung als Anmeldetag gilt (vgl. schon oben). Werden Gebühren nicht oder nicht ausreichend gezahlt, so gilt folgendes: Zunächst setzt das DPMA eine Frist zur Nachzahlung. Erfolgt diese in ausreichender Höhe, gilt die Zahlung ohne Verlust des ursprünglichen Anmeldetages als Prioritätstag als erfolgt. Gem. § 36 Abs.3 MarkenG gilt die Anmeldung jedoch als zurückgenommen, wenn die Grundgebühr nicht gezahlt wurde (vgl. auch § 6 Abs.2 PatKostG); werden dagegen Klassengebühren nicht oder in nicht ausreichender Höhe gezahlt oder wird keine Bestimmung darüber getroffen, welche Waren- oder Dienstleistungsklassen durch den gezahlten Betrag gedeckt werden sollen, so werden zunächst die Leitklassen und sodann die übrigen Klassen in der Reihenfolge der Klasseneinteilung berücksichtigt. In Bezug auf die restlichen nicht mehr von dem Betrag abgedeckten Klassen gilt die Anmeldung als zurückgenommen (§ 36 Abs.3 S.2 MarkenG).            

b) Absolute Schutzhindernisse, § 37 Abs.1 MarkenG

Gem. § 37 Abs.1 MarkenG prüft das DPMA weiterhin, ob der Eintragung absolute Schutzhindernisse iSd §§ 3, 8 oder 10 MarkenG entgegenstehen. Liegen absolute Schutzhindernisse vor, so weist das DPMA die Anmeldung zurück. Liegt dagegen keines dieser Hindernisse vor, so wird die Marke eingetragen (§§ 33 Abs.2 S.2, 41 S.1 MarkenG). Ihrem Inhaber steht es sodann frei, die Eintragung durch Verwendung des ® - Zeichens kenntlich zu machen. 

aa) Abstrakte Unterscheidungskraft, § 3 Abs.1 MarkenG

Zunächst muss die abstrakte Unterscheidungskraft gem. § 3 Abs.1 MarkenG vorliegen, d.h. das anzumeldende Zeichen muss generell geeignet sein, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

bb) Absolute Schutzhindernisse, § 8 MarkenG

Liegt dies vor, dürfen sodann keine Hindernisse iSv § 8 MarkenG gegeben sein.

(1) Graphische Darstellbarkeit, § 8 Abs.1 MarkenG

Zunächst muss das Zeichen nach § 8 Abs.1 MarkenG graphisch darstellbar sein. Das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit ist Ausfluss des allgemeinen Bestimmtheitsgrundsatzes und nach h.M. eigentlich gar kein absolutes Schutzhindernis sondern bereits ein zwingendes Erfordernis der Markenfähigkeit (daher müsste man dieses Kriterium entgegen seiner systematischen Stellung bereits in § 3 Abs.1 MarkenG hineinlesen; vgl. oben). Dadurch soll ermöglicht werden, dass eine Eintragung überhaupt stattfinden kann, aber auch, dass diese im Interesse der Allgemeinheit zur Unterrichtung über bestehende Markenrechte und deren Schutzbereiche veröffentlicht werden kann. Unproblematisch dürfte die graphische Darstellbarkeit z.B. bei Bild-, Wort-, Buchstaben- oder Zahlenmarken sein. Erhebliche Bedeutung erlangt dieses Kriterium aber v.a. bei neueren Erscheinungsformen, wie z.B. Tast-, Hör-, Geruchsmarken oder dreidimensionalen Marken. Nicht notwendig erforderlich ist die graphische Darstellung der Marke selbst, vielmehr genügt eine hinreichend eindeutige Umschreibung mit Symbolen. So setzt etwa die Eintragung von Hörmarken voraus, dass diese z.B. in Notenschrift dargestellt werden kann (vgl. § 11 MarkenV). Eine Farbmarke kann etwa mittels eines Farbmusters oder unter Bezugnahme eines Farbklassifikationssystems wiedergegeben werden. Für die Wiedergabe dreidimensionaler Marken können Lichtbilder als Positivabzüge oder graphische Strichzeichnungen verwendet werden (vgl. auch § 9 Abs.2 MarkenG). Der Europäische Gerichtshof (EuGH) legt die Anforderungen an die graphische Darstellbarkeit im Allgemeinen wie folgt fest: „Ein Zeichen, das als solches nicht visuell wahrnehmbar ist, kann eine Marke sein, sofern es insbesondere mit Hilfe von Figuren, Linien oder Schriftzeichen graphisch dargestellt werden kann und die Darstellung klar, eindeutig, in sich abgeschlossen, leicht zugänglich, verständlich, dauerhaft und objektiv ist.“ Diesen Erfordernissen können derzeit wohl z.B. Geruchs- oder Geschmacksmarken nicht genügen. Dagegen hat aber der BGH die Schutzfähigkeit von Tastmarken anerkannt (diese Entscheidung ist in der Literatur aber unter Hinweis auf die Anforderungen der graphischen Darstellbarkeit als Ausfluss des Bestimmtheitsgrundsatzes heftig diskutiert worden und überwiegend negativ beurteilt worden).

(2) Eintragungshindernisse nach § 8 Abs.2 MarkenG

Die Nummern 1 bis 10 des § 8 Abs.2 MarkenG enthalten weitere absolute Schutzhindernisse. So sind nach Nr.1 Marken von der Eintragung ausgeschlossen, denen im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet werden, jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Im Unterschied zur abstrakten Unterscheidungsfähigkeit im Rahmen des § 3 Abs.1 MarkenG (vgl. oben) kommt es hier auf die Unterscheidungskraft in Bezug auf die konkreten Waren oder Dienstleistungen an, zu deren Kennzeichnung die Marke verwendet werden soll (konkrete Unterscheidungskraft). Die Verwendung des Begriffs „jeglich“ bringt zum Ausdruck, dass an das Vorliegen der konkreten Unterscheidungskraft keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden, so dass diese nur in Ausnahmefällen einmal nicht gegeben ist, vielmehr bereits jede, wenn auch noch so geringe Unterscheidungskraft ausreicht. Der BGH entschied, dass eine konkrete Unterscheidungskraft zu bejahen sei, wenn ca. 30 % der angesprochenen Verkehrskreise im Inland in der Marke eine Produktkennzeichnung und nicht bloß einen Begriff ohne Produktbezug erblicken. Ganz allgemein traf er die Aussage, dass ein verbleibender Teil des Verkehrs, der das Zeichen nicht als Herkunftshinweis auffasst, umso eher vernachlässigt werden kann, je geringer ein allgemeines Interesse an der Freihaltung des Zeichens ist. Gem. Nr.2 sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die lediglich beschreibenden Charakter haben, die sich also in der Beschreibung von Produktmerkmalen wie Art, Beschaffenheit, Herkunft oder Herstellungszeit erschöpfen. In diesem Bereich besteht ein Freihaltebedürfnis des Wettbewerbs. Denn hier geht es um solche Bezeichnungen, deren Verwendung der Allgemeinheit ungehindert offen stehen muss. Diese sollen nicht von einzelnen Unternehmern monopolisiert werden, da auf Grund ihres beschreibenden Charakters jeder Mitbewerber auf sie angewiesen ist. Nach Nr.3 sind solche Bezeichnungen ausgeschlossen, die zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen im Verkehr üblich geworden sind (sog. Gattungsbezeichnungen). Es gilt aber zwischen den verschiedenen Waren und Dienstleistungen zu unterscheiden. So ist z.B. „Diesel“ als Bezeichnung für Motoren und Kraftstoff als im Verkehr üblich anzusehen, nicht hingegen als Bezeichnung für Bekleidung. Zu beachten ist, dass die absoluten Schutzhindernisse nach den Nummern 1 bis 3 gem. § 8 Abs.3 MarkenG überwunden werden können, wenn sich die Marke vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung in Folge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat. Fraglich ist jedoch, ab welchem Grad man von Verkehrsdurchsetzung sprechen kann. Nach h.M. und den Grundsätzen der Rechtsprechung sind als Untergrenze wohl 50 % des Verkehrskreises zu veranschlagen, die in dem Zeichen einen Hinweis auf einen bestimmten Benutzer erblicken müssen. Des Weiteren sind gem. § 8 Abs.2 Nr.4 MarkenG Zeichen mit ersichtlich (vgl. § 37 Abs.3 MarkenG) täuschendem Charakter von einer Eintragung ausgeschlossen. Die Nummern 5 bis 9 enthalten absolute Schutzhindernisse, die ihre Rechtfertigung in der Wahrung bestimmter öffentlicher Belange und Interessen finden. So besteht z.B. gem. Nr.5 ein Eintragungsverbot für Marken, die gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten verstoßen. Schließlich besteht nach Nr.10 ein Eintragungshindernis, wenn die Anmeldung ersichtlich (vgl. auch hier § 37 Abs.3 MarkenG) bösgläubig erfolgt ist. Bösgläubigkeit liegt vor, wenn die Anmeldung rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig erfolgt ist.

cc) Vorliegen einer notorisch bekannten Marke, § 10 MarkenG
Schließlich prüft das DPMA auch, ob die einzutragende Marke mit einer im Inland iSv Artikel 6bis der Pariser Verbandsübereinkunft notorisch bekannten Marke mit älterem Zeitrang identisch ist oder dieser ähnlich ist und die weiteren Voraussetzungen des § 9 Abs.1 Nr.1, 2 oder 3 gegeben sind. Von Amts wegen erfolgt die Zurückweisung bereits im Anmeldeverfahren aber nur, wenn die Notorietät amtsbekannt ist und die weiteren Voraussetzungen nach § 9 Abs.1 Nr.1 oder 2 MarkenG vorliegen (vgl. § 37 Abs.4 MarkenG).        

3. Widerspruchsverfahren

Ist die Eintragung einer Marke nach § 41 S.1 MarkenG erfolgt, kann der Inhaber einer Marke mit älterem Zeitrang unter Wahrung einer Frist von drei Monaten ab dem Tag der Veröffentlichung der Eintragung im Markenblatt gegen die Eintragung Widerspruch erheben (§ 42 Abs.1 MarkenG). Die Widerspruchsgebühr beträgt 120 € (vgl. Anlage A. III. 1., Nr. 331600 zu § 2 Abs.1 PatKostG). Der Widerspruch kann zum einen auf angemeldete oder eingetragene Marken mit älterem Zeitrang gestützt werden (§§ 42 Abs.2 Nr.1, 9 Abs.1 Nr.1 oder 2 MarkenG). Zum anderen kann auch das Vorliegen einer notorisch bekannten Marke iSv Art. 6bis PVÜ mit älterem Zeitrang geltend gemacht werden (§§ 42 Abs.2 Nr.2, 10, 9 Abs.1 Nr.1 oder 2 MarkenG). Schließlich kann der Widerspruch darauf gestützt werden, dass die Eintragung durch einen untreuen Agenten oder Vertreter erfolgt ist (§§ 42 Abs.2 Nr.3, 11 MarkenG). Als Widerspruchsgründe kommen zum einen die Identität der Marken und Waren in Betracht (§ 9 Abs.1 Nr.1 MarkenG) und zum anderen das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr (§ 9 Abs.1 Nr.2 MarkenG). Der Inhaber der prioritätsjüngeren Marke kann sich zum einen dadurch gegen den erhobenen Widerspruch wehren, dass er die Identität oder Verwechslungsgefahr bestreitet, zum anderen aber auch dadurch, dass er die Einrede der Nichtbenutzung erhebt (§ 43 Abs.1 MarkenG). Erhebt er diese Einrede, so muss der Widersprechende beweisen, dass er innerhalb der letzten 5 Jahre vor der Veröffentlichung der Eintragung der neuen Marke (Widerspruchsmarke) seine Marke in der eingetragenen Form gem. § 26 MarkenG benutzt hat. Wird die Eintragung auf Grund eines erhobenen Widerspruchs gelöscht, so besteht schließlich noch die Möglichkeit, dass der Markeninhaber innerhalb von 6 Monaten nach Unanfechtbarkeit der Entscheidung über den Widerspruch vor dem ordentlichen Gericht geltend macht, dass ihm trotz Löschung ein Anspruch auf die Eintragung zusteht. Fällt die Entscheidung zu Gunsten des Markeninhabers aus, so erfolgt die Eintragung unter Wahrung der Priorität der ursprünglichen Anmeldung (vgl. § 44 MarkenG).