Bei einer immensen Anzahl von Abmahnungen wegen Wettbewerbsverstößen im Internet, insbesondere wegen falscher Widerrufsbelehrungen oder ähnlichem, stellt sich vermehrt die Frage, wie auf eine solche Abmahnung reagiert werden sollte. Eine von mehreren Möglichkeiten, die hierbei oftmals in Betracht gezogen wird, ist eine so genannte Gegenabmahnung. Eine solche Gegenabmahnung kann aber nach § 8 IV UWG rechtsmissbräuchlich sein, wenn „sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen.“

Das LG München hat dazu in zwei Entscheidungen ausgeführt, dass eine Gegenabmahnung (teilweise auch „Retourkutsche“ genannt), die als Reaktion auf eine selbst erhaltene Abmahnung erfolgt, ein „starkes Indiz“ für ein missbräuchliches Verhalten darstellt.

In der Entscheidung vom 28.11.07 (1HK O 5136/07) führt das LG München  aus: „Die Abmahnungen des Beklagtenvertreters stellen unstreitig die unmittelbare Reaktion auf zuvor zugegangene Abmahnungen des Klägers dar und zielten somit zu dessen Bestrafung auf eine möglichst hohe Kostenbelastung.“
Hauptsächlich aus diesem Grund sah das LG die Gegenabmahnung als missbräuchlich an (zudem kam aber noch hinzu, dass der „Gegenabmahner“ überhöhte Kostenforderungen stellte und eine unnötige Mehrfachabmahnung vornahm).

In einer weiteren Entscheidung vom 16.01.08 (1HK O 8475/07) stellt das LG München Regeln zur Abgrenzung auf, wann die legitime Verfolgung wettbewerblicher Interessen und wann nur die unbillige Erzielung eines Kostenerstattungsanspruchs als Kampfmittel im Vordergrund stehen soll:

1. Wenn die Parteien in einem direkten Wettbewerb stehen, in dem sie das gegenseitige Verhalten regelmäßig beobachten und neue Wettbewerbsverletzungen zeitnah gegenseitig rügen, soll dies ein Indiz dafür darstellen, dass eine Gegenabmahnung vorrangig zur Durchsetzung eines fairen Wettbewerbs ausgesprochen wurde.

2. Ein weiteres Indiz für die Verfolgung legitimer Interessen sei, dass die Gegenabmahnung ein gleichartiges und gleichwertiges Verhalten wie die erste Abmahnung zum Gegenstand hat.

3. Würden die beiden genannten Indizien nicht vorliegen, dann spräche alles dafür, dass die Gegenabmahnung rechtsmissbräuchlich ist (jedenfalls solange sie nicht besonders grobe andersartige Verstöße betrifft).

Diesen Entscheidungen ist nun das OLG Bremen in einem Beschluss vom 08.08.08 wohl zu Recht entgegengetreten.

Es führt aus: „Wer wie die Klägerin sich zur Hüterin des Wettbewerbs macht, darf sich nicht darüber beklagen, wenn der derart Abgemahnte dies zum Anlass nimmt, sich seinerseits die Werbemethoden des Abmahnenden näher anzugucken und darin enthaltene Wettbewerbsverstöße abzumahnen. Andernfalls hätte derjenige, der zuerst abmahnt, gegenüber dem Abgemahnten gewissermaßen einen Wettbewerbsverstoß frei.“

Dieser Entscheidung kann nur beigepflichtet werden. Es kann nicht sein, dass derjenige, der zuerst abmahnt, einen Vorteil erhält.

Auch die beiden Indizien (oben 1. und 2.), von denen nach dem LG München zumindest eines erfüllt sein sollte, um von einem fairen Wettbewerb ausgehen zu können, stellen unserer Auffassung nach keine geeigneten Kriterien zur Abgrenzung dar. Es kann weder auf das bisherige Wettbewerbsverhältnis (oben 1.) abgestellt werden, noch auf die Art der konkret gegenseitig gerügten Verstöße (oben 2.), da der Konkurrent dem zuerst Abgemahnten regelmäßig vorher nicht bekannt ist und der Gegenabmahner wiederrum unbillig benachteiligt wäre, wenn er nur noch gleichartiges und gleichwertiges Verhalten abmahnen dürfte; sein Spielraum wäre dann eingeengt, ohne dass es dafür eine schlüssige Begründung gibt. Wieso sollte auch ein Wettbewerbsverstoß, der evident vorliegt, nicht abgemahnt werden dürfen? Dem Gegenabmahner kann nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass er keine legitimen wettbewerblichen Interessen verfolgt, nur weil er nicht einen ähnlichen Verstoß abmahnt; der Erstabmahner wird zudem in den meisten Fällen nicht den Verstoß selbst begehen, den er abgemahnt hat, sondern anders gelagerte Verstöße.

Nach unserer Ansicht sollte grundsätzlich eine normale, neutrale und am Wortlaut des Gesetzes angelehnte Prüfung des § 8 IV UWG erfolgen, unabhängig davon, ob es sich um die erste Abmahnung oder um eine Gegenabmahnung handelt; lediglich bei der „Berücksichtigung der gesamten Umstände“ (vgl. § 8 IV UWG) können das Geschehen um und die Gründe für die Gegenabmahnung eine Rolle spielen. Mögliche Hinweise darauf, dass es sich tatsächlich lediglich um eine „Retourkutsche“ zur Kostenverursachung handelt, können als Umstände zu Gesamtbeurteilung hinzugefügt werden, damit man im Ergebnis zu einer umfassenden Einschätzung der Motivationslage gelangen kann; dabei sollte immer besonderes Augenmerk auf die Waffenparität bzw. Chancengleichheit gelegt werden.

Diesbezüglich sei noch darauf hingewiesen, dass die Waffenparität bzw. Chancengleichheit gerade im Zivilprozess einen festverankerten Grundsatz darstellt, der vom BGH regelmäßig herangezogen wird; dieser Grundsatz ist unserer Ansicht nach durchaus auf die dargestellte Problematik übertragbar.